随着我国民事审判制度的发展，释明权制度在我国民事诉讼中的地位和作用日益显现。但是，在司法实践中，释明权的行使与民事审判改革的发展要求明显不相适应。很多从事民事审判工作的法官虽然知道“释明权”的存在，但因对释明权制度理论上的模糊，再加上立法上的不完善，使得大多数法官在审判实践中怠于行使释明权，造成审判实践中当事人的程序权利保障缺失，司法实质正义难已彰显，审判工作的社会公信度难已提升，司法裁判的定纷止争功能发挥不佳。有鉴于此，笔者结合民事审判改革的要求与实践，对释明权制度在民事审判中的运用及立法的完善提出一些粗浅的认识，以期释明权制度在审判实践中得到更加广泛地运用并发挥其应有的功能。
一、 释明权制度的渊源、内涵、特征、功能及范围
（一）释明权的渊源。释明权最初规定于大陆法系国家民事诉讼，制度意义的释明权最早源于德国1877年民事诉讼法。释明权是一个与职权主义诉讼模式与生俱来的概念，典型的当事人主义诉讼模式系当事人主导型诉讼机制，由于严格遵循辩论主义的原理和对当事人处分权的极端尊重，当事人主导诉讼实体部分并承担完全的责任，法官扮演的是超然中立的裁判者角色，在这种当事人与法院作用分担机制中不存在释明权是当然的。在超职权主义诉讼模式中，法院或法官拥有主导诉讼技术程序和实体部分的广泛权力与职责，法院亲自发现案件事实、实现法的规定，而无须依赖当事人的作用，也没有必要向当事人予以阐明。随着社会政治经济的发展，两种诉讼模式相互融合的趋势日益明显，其核心内容是法院与当事人作用分担机制的变化，这就为释明权的发展提供了制度土壤，即在以辩论主义和处分主义为主导，法院协助当事人处分型的诉讼机制中，理论上法院的释明权具有了相应的诉讼体制，事实上诉讼制度实践中法院的释明权也相伴而生。
（二）释明权的内涵。释明权又称阐明权，实质上是法院为了明确当事人的诉讼请求和案件事实而对当事人的诉讼行为加以引导的一种诉讼程序上的指挥权。具体指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。围绕法官释明权的法律性质，在大陆法系民事诉讼法学界普遍存在以下三种观点：1、“权利说”，即认为释明是法律赋予法官的一项诉讼权利，法官可以自由决定是否行使或放弃。2、“义务说”，即认为释明是法律明确规定法官应当行使的一项诉讼义务，如果法官在应当行使释明的范围内不予行使，就应当承担相应的法律后果。3、“权利义务说”，释明既被视为法官的一项诉讼权利，又被视为法官的一项诉讼义务。 现在我国多数学者都倾向于同意第三种观点，认为释明既是法官的一项诉讼权利，又是法官的一项诉讼义务。笔者认为，在我国释明权制度中，应当承认法官拥有释明权，但是这里的“权”不能理解为权利的权，而应理解为权能的权，即指挥当事人进行适当诉讼上的主张和举证的权能。所谓权能是权力和职能的统称，如民事审判权是法院对民事案件进行审理，并对事实认定、适用法律作出裁决以解决民事争议的权能。释明权发生在法官行使审判权的过程中，是审判权的内容之一。因此，释明权的性质应与审判权的性质是一致的。释明权作为法院的权能，对应的不是当事人的服从，而是当事人不作为时可能的不利后果，当事人享有的是释明不当时正当的救济权利；作为法官如怠于行使释明权，造成不良后果的，应当按照有关法律和制度规定承担相应的审判责任。
（三）释明权的法律特征。从释明权的内涵我们可以看出释明权具有如下法律特征：1、行使释明权的主体是法官；2、释明权只能在审判过程中使用；3、释明权的行使须有当事人陈述不明确、不恰当、不充分的前提存在；4、行使释明权不能背离法官中立原则，仍应受当事人主义的限度；5、释明权体现了法院职权与当事人主义的交错使用，是为达到公正并迅速裁判的诉讼目的；6、释明权是法官诉讼指挥权的一部分，既是法官可以行使的权利，同时也是法官应当履行的义务。
（四）释明权的功能。法律功能既是一个体现关系的范畴，也是表征法律价值目标的范畴。释明权的功能是指释明权作为诉讼制度体系的部分，在诉讼程序基本目的指引下，基于其内在属性和结构而与特定诉讼单位发生的体现自身特殊地位的关系，以及通过自已的运行所达到有利于实现法律价值的一定客观效果。根据释明权的上述内涵与法律特征，释明权的法律功能主要有：一是促进司法实质正义。最初大陆法系民事诉讼中设立释明权制度下是出于对辩论主义和处分权主义局限性的认识，因此，加强当事人的诉讼指导，促使当事人提出之诉讼资料的明确、完备，弥补辩论主义和处分权主义的不足就成为释明权的基础功能。二是加强当事人的程序保障。随着诉讼理念的更新，在追求实质正义的同时，以程序正义为核心的当事人程序保障的诉讼观亦得到强化。通过法院释明权的行使，可以防止当事人的裁判突袭；当事人声明的事实不清楚、不充分，而审理案件的法官又可能以该类事项作为心证的基础或法律的适用与当事人先前声明的法律观点不同，可能会使诉发生重大变更的，通过法官公开心证资料，可以避免当事人诉上的不利益。
（五）关于释明权的范围。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》之规定，法官的释明范围是“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出认定不一致的”，从这一规定可以看出，法官的释明权仅限于法律上的理由而对事实问题并没有释明的义务。同时，对于这种法律上的理由的释明是针对所有当事人主张的法律关系或民事行为还是仅限于会导致败诉的法律关系或民事行为，表述得不清楚。笔者认为，释明权的范围主要应包括：第一，不明了之释明。即法官可以对当事人陈述不清的问题，以弄清当事人的真实意思。由于当事人的文化水平参差不齐，对案件的陈述就可能会存在模糊不清的地方，法院如果将这样的陈述作为裁判的基础就很难作出正确的裁判。所以法官可以向当事人发问或是指出其陈述不清之处，促使其说明。第二，证据材料不充分之释明。即当当事人诉讼资料不充分时，法官可以通过释明令其补充，但是这些资料应“限于会导致结论性作用的事实”。在当事人主义的模式下，提供诉讼资料以支持诉讼主张是当事人的应有义务，当当事人不能提供足以证明其主张成立的证据资料时，当事人就应当承担败诉的责任，这是当事人主义的应有之义。但是，由于自然和社会身份的差异，并非每个人都具有同等的对法律的感知能力和应对能力。因而，在倡导构建和谐社会，加强弱势群体的利益保护成为“司法为民”的一个主流的背景下，法院行使释明权无疑成为实现这一目标的一项重要举措。 第三，除去不当之释明，即当当事人的诉讼行为如有明显不适当，法官令其除去或变更不当之处。主要有当事人的诉讼请求不适当；当事人的诉讼标的不适当；当事人不适格等。法官可要求当事人先就有关事项进行陈述，如果当事人的陈述毫无意义，法官可以行使释明权将其消除。第四，法律适用不安定因素释明，即对当事人之间法律关系的释明。
二、民事审判中适当运用释明权的重要性
随着民事审判改革的发展，对当事人在程序控制权上的主动性要求越来越高，而新的诉讼改革制度层出不穷，又使当事人因陌生而无所适从，这时，法官的诉讼指引作用就显得重要起来，释明权制度因此而被适时引入，并在民事审判实践中发挥了积极的作用，其重要意义表现为如下几点：
第一，释明权制度是建立和谐主义诉讼模式的必然要求。2007年初，最高人民法院原院长肖扬提出了“司法和谐”的重要命题，并指出构建和谐主义诉讼模式是我国诉讼模式的改革发展方向。和谐主义诉讼模式的基本特征和要求是：以人为本，和谐诉讼；诉审协调，和而不同；诚信尽责，协同推进；援弱济困，实质正义；繁简得当，方便有效；调判相宜，胜败皆明；公正权威，案结事了；纵横规范，多元衔接；社会正义，回归和谐。和谐主义诉讼模式既强调当事人与法官之间的职责和权限分工，又注重当事人和法官之间的配合和合作。释明权制度强化了法官与当事人在诉讼中的相互配合协作机制，符合“和谐司法”理念的要求，有利于建立和谐的诉讼秩序，营造和谐的诉讼环境，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，为构建社会主义和谐社会提供有力的司法保障。
第二，释明权制度有助于规范法官行使审判权，是我国审判方式改革顺利进行的需要。当前，我国正在进行民事审判改革，在改革过程中，有些法官认为，既然采用当事人主义诉讼模式，法官应做到绝对的中立、消极，就像球场上的裁判，任凭双方当事人依照诉讼规则在法庭上争斗，谁斗羸，法官就判谁胜诉。这种做法使法官的审判权不能有效行使，审判方式改革也误入了歧途。因此，为了法官有效行使审判权以及审判方式改革的顺利进行，有必要建立释明制度，使法官适当释明。
第三，释明权制度有助于当事人正确行使诉讼权利，从而有效缓解审判改革冲突。目前我国民众的文化素质、法律素质总体上还不高，农村的文盲、法盲为数不少，加之我国并未实行律师强制代理制度且其他法律援助途径不发达、不完善，因此，在诉讼过程中，不少当事人不知道可以主张哪些权利，或者不知道如何提供证据来支持自己的主张，甚至经过法庭辩论也较难涉及纠纷的核心。在这种情况下，法官如不行使释明权，就会导致当事人诉讼权利无法得到正确行使进而导致诉讼不公正，加剧审判改革冲突。
第四，释明权制度有助于实现现代司法价值目标。现代司法价值目标要求实现司法公正、提高司法效率，如前所述释明权制度能公正、有效地解决民事纷争，因此，要实现现代司法价值目标，我国必须明确法官释明权在民事诉讼中的地位。
三、我国释明权制度的现状考察及问题分析
现行我国民事审判方式的改革实际上已经不只是“方式”的改革，而是诉讼体制的改革，是一种结构性的变革，其基本点和核心是诉讼基本模式的转换。我国民事诉讼模式在脱离原来的职权主义向当事人主义转换的同时，应吸收职权主义诉讼模式的合理内核，明确当事人与法院在诉讼的权能划分，为两种权能的结合寻找有力的黏合剂，形成解决民事纠纷的互动机制。在这里，释明权制度无疑是一剂有效的“黏合剂”，它既不突破当事人主义，又能弥补当事人主义的缺陷，是助推和谐主义诉讼模式构建的一项重要民事审判制度。
在司法实践中， 释明权是法院的实务领域中的一个极具操作性的问题，但我国的民事诉讼法没有明确规定法官的释明权，只是在最高人民法院的若干司法解释中有所体现，如：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第八条、第三十三条第一款、第三十五条、第七十九条第一款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十条 以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定。司法实践中，释明权行使的不适当、不统一，不仅增加了当事人的诉累，浪费了有限的司法资源，而且有碍司法公正。
具体表现在以下几方面：（一）法官怠于行使释明权。当前，我国的民事审判方式改革引入了当事人主义的诉讼模式，法官依职权过多干预诉讼的情况逐步减少。但有的法官却又走向另一极端，过于强调程序的对抗性，认为当事人如因疏忽未提出相应主张而致败诉，责任在于当事人自己，法官只需依当事人主张的事实作出判决即可，致使有时诉讼的结果完全背离了公正，使得诉讼带有投机色彩，严重了影响当事人对于司法公正的信仰。（二）法官惧于行使释明权。由于实务中对哪些问题需要释明、如何释明、释明到何种程度较难掌握，操作不当就易于出现纠问式的庭审、职权的探知或诉讼辅导等有悖于法官中立的情形，加之行使释明权往往意味着对一方当事人进行援助，对方当事人容易产生误解，所以许多法官不敢行使释明权。（三）实践中操作不一。除上述的几条司法解释外，现有的法律再无其他规范。实际操作中，由于每个法官认识上的差异，对于应否释明、如何释明以及释明的内容应包括哪些等问题，个人掌握的标准不同，主观随意性很大，有损司法统一。
造成上述问题的原因，笔者分析主要有：（一）立法上存在缺陷。立法上的缺陷是指民诉法中关于释明权制度的规定是相当简单。释明权制度的核心是释明权的范围。它是法官行使释明权的法律根据。在我国的民事诉讼法立法史上，对于法官何时应行使释明权没有明确的规定，仅仅在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中才有明确的规定。且该规定仅是对法官对法律适用方面的释明权，而没有规定事实的释明权。纵观世界各国对释明权制度的立法，对法官事实释明权的规定是必不可少的，而且把法官对事实的释明权放在很重要的位置。在人民法院的审判实践中，需要法官对事实的释明时也是相当普遍的。我国民诉法对法官释明权的范围规定得很窄。由于法律规定的法官释明权的范围过于狭窄，因此，在审判实践中，法官行使释明权就属于过度行使释明权。因为立法上法官释明权范围的狭窄，导致在审判实践中法官行使释明权的无法可依，立法上的缺陷严重制约了法官释明权的行使。（二）法官素质的差异。释明权的行使是法官的诉讼行为。它对于法官的政治素质和业务素质提出了更高更严的要求。要求法官尽一个善良正直有法律水平的人能力去行使释明。法官素质包括：第一，高尚的道德品质，要求法官做到公正、正直，忠于法律，忠于事实，秉公办案。第二，精深的业务知识，要求法官精通法律，并有娴熟运用法律的技能。第三，丰富的社会经验。对双方当事人的专业技能、法律知识、诉讼经验等方面能深入的洞察。从目前的法官队伍状况来看，关键是业务素质良莠不齐，不能适应行使释明权对法官所提出的高要求。
四、完善我国释明权制度的设想
释明权在我国不仅是一个全新的司法理论问题，更是一个需在审判实践中不断探索和规范的实务问题。笔者认为完善我国法官释明权制度应着重把握以下几个方面：
（一）规范法官释明权行使的范围及内容
随着民事诉讼模式的转换，立法明确规定释明权显得尤为必要和迫切。鉴于释明权制度现有立法规定的局限性，建议在修改和完善《民事诉讼法》、《民事证据规则》等重要民事诉讼法律时，及时将法官释明权适用的条件和范围作出明确规定，以最大限度地避免法官滥用或消极履行释明权。释明权行使范围主要应当包括：
1、举证的释明。法律应当明确规定举证指导的范围，包括两个方面：一是庭前的一般举证指导。主要有（1）告之关于举证责任的分配原则和要求；（2）可以向人民法院申请调查收集证据的情形；（3）人民法院根据案情指定的举证期限和证据交换的日期；（4）逾期举证的法律后果。二是审理阶段的举证指导。具体而言：（1）拟制自认规则中的释明。（2）针对双方争议，虽然双方当事人均认为自己的证据已经很充分，然而法官根据自由心证，尚不能排除合理怀疑或者尚不能认定案件事实的，法官认为有进一步举证的可能和必要的，可以公开心证内容，要求当事人进一步举证，限定举证期限并说明不举证的法律后果。
2、建立合理诉讼框架的释明。（1）立案阶段诉讼请求的释明。对诉讼请求不适当以及诉讼主体资格不适格的，应当语义释明；在审查立案过程中，发现原告的起诉不属于法院受理范围的应当释明，告诉其可以向有关职能部门申请处理；发现原告的诉讼请求明显不当或者含糊不清的应当进行释明，建议明确正确的诉讼请求，但应说明采纳建议的法律后果由其自己承担。总之，立案法官应当从构建合理诉讼框架的高度引导当事人。（2）审理阶段诉讼请求的释明。主要指：第一，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致且导致诉讼请求不当时，人民法院除应当告诉当事人变更诉讼请求外，还应履行释明义务。第二，请求正确而当事人陈述的理由不正确的，可以通过询问、启发的方式释明，使当事人表述正确的理由。第三，对于请求的事项表述不准确的，应当根据当事人的真实意图进行询问和启发，从而修正当事人的请求。第四，对于同一事实引起的纠纷，如果可以反诉的，应当释明，告诉其反诉的权利，避免讼累。（3）判决后上诉请求的释明。如果当事人上诉的，对于上诉请求，应由一审法官进行释明，对于一审法院没有行使释明的，二审法院应当要求上诉人在一定的期限内明确实体的上诉请求，重新按照《规定》指定二审的举证期限。
3 、法律适用的释明。诚实信用原则要求法官不得实施突袭性裁判，而突袭性裁判包括发现真实的突袭，促进诉讼的突袭及与两者相重叠的法律适用的突袭。为防止突袭性裁判，法官有必要在案件的法律适用方面对当事人行使释明权，这在理论上并无不妥，但实践中可能会产生一些负面的效果,因而目前各国立法均未予以承认。有鉴于此，笔者认为对该问题应当本着使当事人理解的目的和公平适用法律的要求，进行释明。在宣判前，对于当事人双方均忽略的法律见解，或者当事人认为不重要的，或者没有提出来的法律见解，如果法官认为该见解的利害关系重大，可以进行说明，并要求当事人就该见解进行重新辩论。由于对法律适用的释明既要公平释明，又要防止站在一方当事人的地位进行释明，因而必须要进行限制：对法律适用的释明应当以涉及当事人重大权利义务为限；符合当事人的诉讼目的，一般应从当事人陈述中得到相关的线索。具体而言，在遇有下列情形时应当进行释明：1、当事人主张适用的法律不全；2、当事人对法律的表述错误；3、诉讼主体存在问题而又影响法律适用，例如在改制中出现的相关法律规则和政策，当事人不明确的；4、法官需要适用上一级法院的内部规定；5、法官根据案件的事实，需要进行法律漏洞的填补的或者需要创设法律规则；6、改变当事人诉讼的归责原则，但以不改变当事人的诉讼请求为原则，如归责原则变化导致诉讼请求变化的，就超越了法律适用释明的范围。
（二）规范释明权行使的原则及方式
1、行使的原则。第一，以必要和适度为原则。所谓“必要”，是指释明权只在当事人陈述或主张不清楚或不完整而需补充、更正时才加以使用，如果当事人的陈述或主张已经清楚或完整，或者当事人自己已经意识到此点，则无需释明。所谓“适度”，是指释明权的行使，以使当事人足以清楚法官释明的意图为限，至于当事人是否补充、更正或完善，属于当事人自由处分的范围，法官不能无限制释明，更不能代替当事人进行补充、更正或完善。第二，恪守司法中立原则。法官应与双方当事人保持等距离，不得厚此薄彼，带有偏见，比如只对一方进行释明，或对一方多作释明。同时要掌握发问次数，庭审中不能发问过多，否则容易使法官失去中立立场，在不知不觉间卷入当事人纷争的漩涡。 第三，探求当事人的真实意思即实体正义的原则。法官对当事人的提示或发问应以促使当事人进一步说明、补充、完整其意思为目的，而不是按自己单方面的意志进行释明，这是对当事人程序主体地位的应有尊重。因此，法官在诉讼中合理地行使释明权不但能够最大程度地探求实体正义，同时也有利于维护法官在公众心目中的公信度。
2、释明权行使的方式、方法。目前，各国对释明权行使的方式有不同的规定或理解，德国民事诉讼法典规定为发问、晓谕（提示或提醒）和过议，我国台湾地区为反问和晓谕，日本只限于发问方式，从我国司法实务来讲，释明权主要限于发问和晓谕两种方式。我国现行的民事证据规定要求发送举证通知书并进行举证指导，即属于通过晓谕或发问而行使释明权的范围。在适用拟制自认规则时，一方当事人陈述的对对方当事人不利的事实，对方当事人不表态的情况下，法官应当进行必要的提醒询问，这种晓谕、发问，即包括对当事人提出的这种事实本身的说明，也包括对拟制自认的法律后果的说明，此时法官的释明义务是必经程序。在行使释明权告知义务时，应具备以下三个条件：第一，开庭。告知当事人的场合可能是在庭审中，也可能是庭审结束后，但不能不开庭就告知。且范围只能限定在提示，即告知当事人经过庭审本案的法律关系的性质或民事行为的效力可能与其所主张的不同。第二，公开。应在双方均到场的情况下告知当事人有权变更诉讼请求，使双方当事人都明了告知的内容。法官应当征询当事人的意见，以便在当事人变更诉求的情况下，重新指定举证期限；告知的方式应当采用征询的口吻，询问的情况也应当当庭记录在案。第三，合议。合议庭成员对当事人的主张有异议时，应当休庭合议，合议庭观点一致或能够形成倾向性意见的，在继续开庭后告知当事人，如果分歧较大，则不宜当庭告知。
（三）释明权行使的限制及不当行使的救济
1、释明权行使的限制。从对法官的程序来看，应有以下限制：（1）释明主体的限制。原则上只有审理案件的审判组织才可行使释明权。在独任审判时，由审理该案的审判员释明；合议庭审理的案件，对于法律适用、诉讼请求、抗辩权以及进一步举证的释明，应由审判长根据合议庭的合议，代表合议庭进行释明或者其他合议庭成员根据合议庭的指派进行释明。审判委员会讨论决定的案件，应当由审判委员会决定释明的内容，由合议庭组织释明，必要时审判委员会可以派员参加旁听。（2）公开释明的限制。一般应在双方当事人或者代理人在场的情况下进行，除非书面释明可送达给一方当事人，但在开庭时应公开书面释明的内容。公开释明才能从程序上保证了释明的公平，体现程序的中立要求。
从释明的过程看，也有两个要求：（1）释明的方式要体现合理性和合法性要求。实践中释明有多种方式，如询问、启发、提示、建议、通知等，每一种方式体现的法院意志不一样，相应的法律后果也应当不同。询问的方式只是对案件真实情况和当事人真实目的的发现过程，因而可以比较广泛的使用；启发、提示的方式，法官意志体现得比较明显，在适用时要防止法官代替当事人主张权利，应符合当事人真实的意思；而通知的方式体现的完全是审判组织的意志，其合法性体现在：一是通知中引用相应的法律条文；二是通知内容的错误由审判组织承担相应的法律后果。通知的合理性主要体现为：目的合理和通知的用语准确。通知必须做到准确，没有歧义，如果产生歧义，当事人因此作出错误选择的，可以参照违法释明进行处理。（2）释明是书面的，还是口头的？除非法律或者相关的规定要求书面的释明外，对于释明的形式应当根据案件当事人的素质和具体情况进行释明，不必强求统一的方式。但无论何种释明形式，均应当做到有据可查。
2、释明权不当行使的救济。法官释明权如果不适时适度地行使，必然会产生不利于民事诉讼目的实现的危险。为此，应制定相应的制度措施，以防止释明权的不当适用给当事人带来利益侵害。法律对释明权行使范围及释明权的度所作的规范，只是一种事前控制，除此还有必要建立一种事后救济规范，以达到对释明权不当行使的司法救济目的。为防止释明权的不当行使，我国应设立如下制度：第一，赋予当事人责问权。当事人认为法官释明有明显的不公平，或产生较严重的不公平的后果时，可对其释明行为直接发问，法官应给予答复。第二，赋予当事人书面异议权。当事人认为法官滥用释明权对其合法权益构成侵害时，应以书面形式向法官提出异议，法官对此应以裁定的方式答复。第三，赋予当事人上诉或再审时的救济权。如果法官放弃行使释明权或过度行使释明权而造成当事人的诉讼权利影响较大并可能影响公正判决的，也应当构成上诉或再审的理由，二审法院查明属实的，应作为违反法定程序的情形，裁定撤销原判，发回重审。
